FAQ (Preguntas más Frecuentes) en materia Laboral, Parte IV: Subcontratación

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Siempre, para los intervinientes en el mundo del derecho laboral, es útil tener una guía para efectos de aprender diversas temáticas en derecho laboral, por esta razón, el equipo de www.defensadeltrabajo.cl, ha creado este artículo a fin de que puedan tener acceso a esta información.

En esta oportunidad, continuando con las preguntas y respuestas, nos referiremos a temáticas relacionadas a la Subcontratación

¿Qué es el trabajo subcontratado?

Es el que realiza trabajador y/o trabajadora bajo dependencia de un empleador, denominado contratista, el que, mediante un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.

¿Qué derechos tienen los trabajadores?

Los derechos son iguales a los de cualquier trabajador y/o trabajadora/a, de acuerdo a lo estipulado en el Código del Trabajo. Entre éstos se cuentan: contrato de trabajo, jornadas de trabajo, fijación de una remuneración por plazo o faena, feriados y fueros, entre otros.

¿Qué obligaciones tiene trabajadores y trabajadoras que prestan servicios en régimen de subcontratación?

Las obligaciones que tienen el trabajador y la trabajadora serán aquellas establecidas en el contrato de trabajo como por ejemplo, realizar el trabajo encomendado, cumplir la jornada pactada, entre otras.

¿Qué obligaciones tiene la empresa principal con trabajadores del contratista o subcontratista?

La empresa principal tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores y todas las trabajadoras que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia. De esta forma, es de responsabilidad de la empresa principal las materias sobre higiene y seguridad en el trabajo respecto de los trabajadores y trabajadoras del contratista y subcontratista.

¿Dónde deben prestarse los servicios bajo el régimen de subcontratación?

Trabajadores y trabajadoras del contratista o subcontratista deben prestar los servicios en la obra, empresa o faena que pertenezca a la empresa principal.

¿Qué sucede si la prestación de servicio del trabajador no se da bajo la dependencia del contratista o subcontratista?

Si los servicios prestados por el trabajador y/o la trabajadora se realizan sin el vínculo de dependencia con el contratista o subcontratista, según el caso, la ley presume que el empleador y/o empleadora es el dueño de la obra, empresa o faena, y en tal caso la empresa principal podrá ser sancionada con multa de 5 a 100 UTM por incurrir en la simulación de un contrato de subcontratación.

¿Cómo se sabe que una empresa mandante está simulando la subcontratación?

En primer lugar, que una persona natural o jurídica tenga la calidad de empleador y/o Empleadora respecto de un trabajador o una trabajadora, cuestión determinada por el criterio de subordinación o dependencia, eso significa que el trabajador o la trabajadora debe recibir instrucciones de quien aparece como empleador y/o empleadora en cuanto a qué trabajo va a realizar, por cuánto tiempo, en qué lugar, por cuánto salario y de quién recibirá órdenes directas, si la persona que aparece como empleador y/o empleadora en el contrato no cumple con estas funciones estamos en presencia de una simulación de contrato.

En segundo lugar, que dicho empleador y/o empleadora no tenga escriturado el respectivo contrato de trabajo en calidad de empleador, es decir que el empleador y/o empleadora no tenga establecida una relación legal escrita con la empresa a la cual presta los servicios.

En tercer y último lugar, que concurra la presencia de un tercero, persona natural o jurídica, que aparezca como acreedor de los servicios del trabajador y/o trabajadora/a a título de empleador, produciendo como resultado el encubrimiento del vínculo laboral que existe entre el verdadero empleador y/o empleadora y el trabajador y/o trabajadora involucrado.

 ¿Cuántas empresas contratistas pueden tener a su servicio una misma empresa principal?

No existen límites específicos, sólo dependerá de las funciones que requiera cumplir y externalizar la empresa principal.

La subcontratación; ¿Puede ser utilizada para los trabajos de producción principal y permanente de la empresa principal?

Todas las actividades de una empresa principal pueden ser realizadas por trabajadores en régimen de subcontratación, salvo los cargos de gerentes y directores.

¿Quién fiscalizará el cumplimiento de los contratos de subcontratación?

La Dirección del Trabajo y sus respectivas Inspecciones fiscalizarán los contratos, así como el cumplimiento de las normas laborales entre las partes involucradas, es decir: el contratista o subcontratista y la empresa principal con el trabajador o la trabajadora.

En caso de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales, ¿quién responde por los trabajadores?

Siendo obligación de la empresa principal proteger eficazmente la vida y salud de trabajadores y/o trabajadoras del contratista y que por causa del incumplimiento de este deber, se generen perjuicios al trabajador o a la trabajadora, por la ocurrencia de un accidente del trabajo, el trabajador o la trabajadora podrá demandar directamente a la empresa principal por la reparación de tales perjuicios.

¿Quién es el empleador directo en régimen de subcontratación?

El empleador y/o empleadora directo del trabajador o de la trabajadora es el contratista o subcontratista.

En caso de que un trabajador acuse incumplimiento de sus derechos por parte de la empresa contratista; ¿A quién puede acudir?

Para cualquier reclamo los trabajadores deben acudir a la Inspección del Trabajo que corresponda, o demandar directamente el cumplimiento de sus derechos ante los tribunales locales.

¿Pueden los trabajadores bajo régimen de subcontratación formar sindicatos y/o negociar colectivamente?

Sí, pero siempre al interior de su empresa contratista. No pueden sindicalizarse con los trabajadores y/o las trabajadoras de la empresa principal, porque sus contratos son en modalidades distintas a los de trabajadores y/o trabajadoras permanentes de la empresa.

¿En qué casos la empresa principal debe responder solidariamente a los trabajadores?

La empresa principal debe responder solidariamente cuando no ha ejercido los derechos de información y retención que le otorga la ley.

¿Qué es el derecho de información?

El derecho de información, o también llamado de control y pago, es aquel que permite a la empresa principal pedir informes a los contratistas, sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales respecto de sus trabajadores y/o trabajadoras. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas: que estén con sus cotizaciones al día, que exista contrato firmado en el que se indique claramente el tipo de contrato, el servicio que tiene que prestar el trabajador y/o trabajadora/a, la jornada de trabajo y el salario que va a recibir.

¿Qué es el derecho de retención?

El derecho a retención es aquél que le permite a la empresa principal retener de los pagos que debe efectuar a los contratistas que no acrediten el cumplimiento íntegro de sus obligaciones laborales y previsionales, los montos por los cuales es responsable y pagar al trabajador y/o la trabajadora o institución previsional acreedora. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.

¿Qué es la responsabilidad solidaria?

Es aquella en que la empresa principal responde conjuntamente con el contratista o subcontratista, según el caso, respecto de las deudas laborales y previsionales que tengan éstos con sus trabajadores y/o trabajadoras. Para hacer efectiva la responsabilidad solidaria el trabajador y/o la trabajadora deben entablar la demanda en contra de su empleador y/o empleadora directo y en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos.

¿Qué responsabilidades tiene la empresa principal?

La normativa laboral vigente, establece dos tipos de responsabilidades para la empresa principal, la responsabilidad subsidiaria y la responsabilidad solidaria.

La diferencia entre una y otra es que la responsabilidad subsidiaria tiene a lugar solamente cuando la empresa principal ejerce los derechos de información y retención con respecto a sus contratistas, en cambio la responsabilidad solidaria se da en el contexto de que la empresa principal no ejerce esos derechos.

¿Existen sanciones para las empresas principales?

Las sanciones a una empresa principal estarán dadas por lo estipulado en el artículo Nº 478 del Código del Trabajo y tienen que ver con la simulación de un contrato de subcontratación.

La empresa sancionada deberá pagar multas que van desde 5 a 100 UTM.

¿Debe suscribirse algún tipo de contrato entre la empresa principal y la contratista?

Sí, es necesario un contrato de servicios. Este contrato se rige por las normas del Código Civil y en él se establecen los servicios que va a prestarle el contratista a la empresa por medio de poner a su disposición trabajador y/o trabajadores que cumplan esas funciones y la empresa

¿En qué casos se puede utilizar la subcontratación?

No existen delimitaciones específicas. Dependerá de las obras, faenas o servicios que la empresa que actuará como principal, necesite cumplir y quiera externalizar.

¿Cuál es la documentación necesaria que se debe adjuntar para obtener el Certificado de cumplimiento de obligaciones laborales?

En materia previsional, los documentos que el solicitante deberá acompañar al Formulario 30-1, son todas las planillas de cotizaciones previsionales de todos los organismos de previsión a que se encuentre obligado a pagar el empleador y/o empleadora y esto es:

  • Planillas de cotización de las distintas AFP´s
  • Planillas de cotización del Seguro de Cesantía AFC
  • Planillas de cotización del INP
  • Planillas de cotización de las distintas ISAPRES
  • Planillas de cotización de la respectiva C.C.A.F, si procede
  • Planillas de cotización de la respectiva Mutualidad del empleador, si procede

• En materia laboral, los documentos requeridos son los siguientes:

  • Los respectivos comprobantes de pago de remuneraciones a que se encuentra obligado confeccionar el empleador, debidamente firmados por trabajadores y/o trabajadoras.
  • Cualquier otro sistema en uso que tenga el empleador, con la condición que se pueda comprobar que se ha efectuado el pago de remuneraciones, y que contenga a lo menos, el nombre del trabajador y/o la trabajadora, el monto de la remuneración imponible del respectivo mes y la firma del trabajador y/o de la trabajadora.
  • Libro auxiliar de remuneraciones (este requisito es sólo para aquellas empresas que posean 5 o más trabajadores y/o trabajadoras).

• En materia de indemnizaciones, los documentos requeridos son:

  • Nómina de todos los despidos a trabajadores y/o trabajadoras en el período a certificar, con indicación de la causal invocada y duración de la relación laboral.
  • Todas las notificaciones de término de contrato de trabajadores despedidos y/o trabajadoras despedidas en el período que se solicita certificar.
  • Todos los finiquitos de trabajo de trabajadores despedidos y/o trabajadoras despedidas, ratificados ante un Ministro de Fe y que se hubieren originado en el mismo período.
  • Los comprobantes de pago de remuneraciones de los últimos 3 meses de trabajadores

¿Cómo acredita el contratista el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales?

El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales debe ser acreditado por el contratista ante la empresa principal mediante certificados emitidos por la respectiva Inspección del Trabajo, o bien por otros medios idóneos, que serán reglamentados por el Ministerio del Trabajo y previsión Social, dentro del plazo de 90 días desde la publicación de la ley, que garanticen la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento.

¿Esta ley modifica el concepto de empresa contenida en el Código del Trabajo?

No, en virtud del fallo el Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la norma, se eliminó del articulado el nuevo concepto de empresa aprobado por el Congreso Nacional para ser aplicado a los regímenes de trabajo regulados en el proyecto Requisitos del Trabajo Subcontratado Precisado entonces que el régimen de subcontratación sólo opera en caso de prestaciones que impliquen habitualidad o permanencia, cabe referirse a los requisitos que al efecto establece el inciso 1º del artículo 183-A, cuales son:

a. Que el dependiente labore para un empleador, denominado contratista, en virtud de un contrato de trabajo.

b. Que la empresa principal sea la dueña de la obra, empresa o faena en que se desarrollen los servicios o se ejecuten las obras objeto de la subcontratación.

c. Que exista un acuerdo contractual entre el contratista y la empresa principal dueña de la obra o faena, conforme al cual aquél se obliga a ejecutar, por su cuenta y riesgo, obras o servicios para esta última, y

d. Que las señaladas obras o servicios sean ejecutadas por el contratista con trabajadores y/o trabajadoras de su dependencia.

En otro orden de ideas, es muy común sentir que estamos siendo vulnerados de alguna forma y pensar que estamos siendo despedidos injustificadamente. Por lo que nuestros Abogados Laborales nos indican que tienes 60 días hábiles para interponer un reclamo ante la inspección del trabajo o demandar ante los tribunales del trabajo, preferiblemente asesorado por un Abogado Laboral de confianza, ya que, el trámite puede desembocar en una demanda laboral.

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