Ley de protección del empleo (Ley 21.227) | Abogado Laboral Responde

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El 06 de abril se publicó la denominada ley de protección al empleo (N° 21.227), que en sus 29 artículos, regula entre otras materias la forma en que ciertos trabajadores podrán acceder a las prestaciones de seguro de desempleo (ley 19.728). Por tanto, su objetivo principal es asegurar el pago de las prestaciones del seguro de cesantía ante un acto de autoridad para el control de la enfermedad COVID-19

 

Las materias reguladas por la ley se podrían resumir como:

I. Efectos del acto o declaración de la autoridad que impliquen paralización de actividades que impidan o prohíban la prestación de servicios contratados.

II. Acuerdo o pacto entre empleador y trabajador que permita asegurar la continuidad de la prestación de los servicios durante la vigencia de este evento.

III. Pacto de rebaja o reducción de jornada.

 

I.              Acto o resolución de autoridad

1.      Acto o resolución de autoridad: En efecto, la ley se coloca en un escenario inicial que consiste en:

a)     que exista un acto o declaración de la autoridad competente que establezca: i) medidas sanitarias o ii) de seguridad interior, para el control de la enfermedad denominada COVID-19 (ej.: cuarentena que están viviendo algunas comunas de Santiago y otras regiones),

b)    que impliquen la paralización de actividades en todo o parte del territorio del país y

c)     que impida o prohíba totalmente la prestación de los servicios contratados

2.     Aquella es la condición inicial para que los trabajadores afectos al Código del Trabajo y afiliados al seguro de desempleo de la ley N° 19.728 y que cumplan con los demás requisitos establecidos en la ley puedan acceder a la cobertura y fondo del seguro de desempleo.

3.     Lo que tenemos entonces es que el acto o resolución de autoridad suspende la relación laboral, los trabajadores que están en esta situación y que por tal suspensión no percibirán remuneración de su empleador se podrán beneficiar con las prestaciones provenientes de los fondos individual y solidario del seguro de cesantía.

4.     Le corresponde al Subsecretario de Hacienda, dictar una resolución fundada en la que señalará la zona o territorio afectado, de conformidad a los efectos del acto o declaración de autoridad referido y, en su caso, las actividades o establecimientos exceptuados de la paralización de actividades (cuestión ocurrida el 08 de abril).

5.     Exclusiones: No podrán acceder a la prestación señalada en el inciso primero, los trabajadores que:

a)    al momento de dictarse el acto o la declaración de la autoridad, hubiere suscrito con su empleador un pacto que permita i) asegurar la continuidad de la prestación de los servicios durante la vigencia de este evento incluidos aquellos a los que se refiere el Título II de la presente ley (pacto de reducción de jornada); ii) y que implique continuar recibiendo todo o parte de su remuneración mensual (ej. Teletrabajo).

b)    Tampoco podrá acceder el trabajador que, en este mismo período, perciba subsidio por incapacidad laboral, cualquiera sea la naturaleza de la licencia médica o motivo de salud que le dio origen, durante el tiempo en que perciba dicho subsidio.

c)    Aquellos trabajadores que laboren para empleadores que hayan sido excluidos de los efectos del acto o declaración de autoridad, no podrán acogerse durante la duración del referido evento a las prestaciones de esta ley.

d)    Trabajadores que no están suscritos a la ley de seguro de desempleo (19.728)

e)    No lo señala expresamente la ley, pero no contempla a los trabajadores independientes o por cuenta propia, o aquellos no regulados por el Código del Trabajo.

6.     Retroactividad: En el período comprendido entre la declaración de Estado de Catástrofe por calamidad pública (de fecha 18 de marzo de 2020), y la entrada en vigencia de la presente ley (06 de abril), los trabajadores afiliados al Seguro de Desempleo de la ley N° 19.728:

a) cuyos empleadores hayan paralizado sus actividades i) por mutuo acuerdo o ii) a consecuencia de un acto o declaración de autoridad o

b) que hayan pactado la continuidad de la prestación de los servicios: podrán acceder a las prestaciones establecidas en la ley (en su Título I).

7.     Beneficio: Derecho a la prestación que establecen los artículos 15 y 25 de la ley N° 19.728.

8.     Montos: Para efectos de los montos se remite a las tablas establecidas en los artículos 15 (fondo individual) y 25 (fondo solidario), de la ley 19.728. Así mismo, se establecen i) valores superiores remitiéndose a dicha ley y ii) señala valores inferiores nuevos distinguiendo entre: a) contratos indefinidos (los primeros tres meses el piso será de $225.000, luego $200.000 y $175.000), y b) contratos a plazo fijo o por obra y faena (el primero parte en $225.000, luego $200.000 y $175.000).

9.     Requisitos: Estos trabajadores tendrán derecho a la prestación establecida en los artículos 15 y 25 de la ley N°19.728, según sea el caso, siempre que:

a)    Estén afiliados al seguro de cesantía

b)   Registren:

i)               tres cotizaciones continuas en los últimos tres meses inmediatamente anteriores al acto o declaración de autoridad.

ii)             Asimismo, podrán acceder aquellos trabajadores que: 1) registren un mínimo de seis cotizaciones mensuales continuas o discontinuas durante los últimos doce meses, 2) siempre que a lo menos registren las últimas dos cotizaciones con el mismo empleador en los dos meses inmediatamente anteriores al acto o declaración de autoridad antes señalado.

En ambos casos, no les será aplicable el requisito de cesantía ni los demás requisitos de acceso a las referidas prestaciones de la ley N°19.728, incluida la señalada en el artículo 28 de dicho cuerpo legal.

10. Remuneración base: Para determinar la prestación a que tendrán derecho de conformidad a este título, se considerará el promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses en que se registren cotizaciones, anteriores al inicio del acto o declaración de autoridad, sin considerar la remuneración que se pueda pactar en virtud del inciso tercero del artículo 1 o del artículo 7.

11. Financiamiento: Para el financiamiento de las prestaciones a que se refiere la ley, se girarán los recursos de la cuenta individual por cesantía del trabajador, compuesta por:

a) los aportes del empleador correspondiente a i) un 1,6% de la remuneración en caso de los contratos indefinidos o ii) de un 2,8% en los contratos a plazo fijo o por obra o faena determinada,

b) y del trabajador con contrato indefinido de un 0,6%,

c) y, cuando éstos fueren insuficientes, se financiarán con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.

12. Operativa para obtener el beneficio. Solicitud:

a)    El empleador deberá solicitar ante la Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía (www.afc.cl), preferentemente de forma electrónica, la prestación que conforme al título I de la ley, le corresponda a uno o más de sus trabajadores que se hayan visto afectados por el acto o declaración de autoridad a que se refiere la ley.

b)    Para tales efectos, el empleador deberá presentar una declaración jurada simple que dé cuenta que el o los trabajadores respecto de los cuales se solicita la prestación, no se encuentran en alguna de las situaciones descritas en el inciso tercero del artículo 1 de la presente ley, junto con la información necesaria para efectuar el pago correspondiente al trabajador.

c)    El empleador será personalmente responsable de la veracidad de las declaraciones del documento.

d)    Presentación directa del trabajador: Con todo, el trabajador respecto del cual no se haya solicitado el beneficio podrá, individual o colectivamente, requerir la prestación establecida en el presente título ante la Sociedad Administradora de Fondo de Cesantía, preferentemente de forma electrónica, presentándose para tales efectos una declaración jurada simple en los términos ya señalados.

13. La prestación de este artículo se pagará:

a)    por mensualidades vencidas y se devengará a partir de la fecha en que comience a regir el acto o declaración de autoridad señalado en el inciso primero de artículo 1 de la ley.

b)   En el caso de que el evento a que se refiere el inciso primero del artículo 1 tenga una duración inferior a un mes calendario, la prestación que no comprenda una mensualidad completa se pagará de forma proporcional al tiempo de su duración.

14. Licencia médica: El trabajador tendrá derecho a licencia médica por enfermedad o accidente, en ambos casos, de origen común, si corresponde, y a los subsidios por incapacidad laboral derivados de las mismas

15. Interrupción del pago: Pero, si durante el período en que esté vigente el acto o declaración de autoridad señalado en el inciso primero del artículo 1, se le otorgare al trabajador licencia médica con derecho a subsidio por incapacidad laboral, cualquiera sea la causal que la motive, se interrumpirá el pago de la prestación establecida en la presente ley si hubiere tenido acceso a ella, reanudándose el pago de la misma, según corresponda, una vez finalizado el periodo de licencia médica.

16. Remisión de antecedentes a Dirección del Trabajo:  El empleador remitirá, mensualmente y por medios electrónicos, a la Dirección del Trabajo, la nómina de trabajadores que se hayan visto afectados por la suspensión de las obligaciones contractuales respecto de las cuales se hayan solicitado las prestaciones del presente título a consecuencia de ello. Obviamente a este Servicio le corresponde fiscalizar el cumplimiento de los requisitos legales

17. Efectos: Suspensión de los efectos de la relación laboral: El acto o la declaración de autoridad a que se refiere el inciso primero del artículo 1 de la ley, tendrá por consecuencia la suspensión temporal, de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley, de los efectos de los contratos regidos por el Código del Trabajo (por el periodo que determine la autoridad). Aquello, salvo acuerdo en contrario de las partes, a efectos de dar continuidad a la relación laboral durante este período, el que deberá constar por escrito.

18. Significado: La suspensión de los efectos del contrato individual de trabajo implicará a) el cese temporal de la obligación de prestar servicios por parte del trabajador y b) de la obligación de pagar la remuneración y demás asignaciones que no constituyan remuneración

19. Pago de cotizaciones: No obstante lo anterior, durante la vigencia de la suspensión producida por el acto o declaración de autoridad a que se refiere el inciso primero del artículo 1:

a)    el empleador estará obligado a pagar las cotizaciones previsionales y de seguridad social, tanto a) de su cargo b) como aquellas del trabajador,

b)   con excepción de las cotizaciones del seguro social de la ley N°16.744, las que se calcularán sobre el 50 por ciento de la remuneración que sirve de base para el cálculo de la prestación establecida.

c)    También existirá cobertura del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia, se hayan o no pagado las cotizaciones.

20. Causal de despido aplicable: En este período sólo se podrá poner término a la relación laboral por aplicación de la causal establecida en el artículo 161 del Código del Trabajo.

21. Excepción: Aquellos empleadores que hayan sido excluidos de los efectos del acto o declaración de autoridad (al que se refiere el inciso primero del artículo 1º por la resolución a la que se refiere el inciso segundo del mismo artículo), no podrán acogerse durante la duración del referido evento a las prestaciones de esta ley ni regirán respecto de ellos los efectos antes señalados.

22. Empleados de casa particular: Los trabajadores de casa particular podrán impetrar el derecho a percibir el beneficio a que se refiere el literal a) del inciso quinto del artículo 163 del Código del Trabajo (indemnización a todo evento del 4,11%). En este caso, la Administradora de Fondos de Pensiones respectiva deberá girar de la cuenta del trabajador, el equivalente a un 70% de su remuneración mensual imponible o el saldo total si este fuere inferior. Si el acto o declaración se extiende de 30 días se girará en forma decreciente

II. Pacto de suspensión temporal (art. 5)

23. Pacto de suspensión temporal: Los empleadores cuya actividad se vea afectada total o parcialmente, podrán suscribir con el o los trabajadores a los que se hace referencia en el inciso primero del artículo 1 de la ley, personalmente, o previa consulta a la organización sindical a la que se encuentre afiliado, un pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo.

24. Este pacto solamente podrá celebrarse fuera de los periodos comprendidos en el evento al que se refiere el inciso primero del artículo 1 y durante la vigencia establecida en el inciso segundo del artículo 16 (seis meses desde vigente la ley).

25. Si existe pacto cuando se dicta el acto o declaración de autoridad: En caso que durante la vigencia del pacto se decrete un acto o declaración de autoridad en conformidad al inciso primero del artículo 1, se interrumpirá su vigencia, la que continuará de pleno derecho una vez finalizada la vigencia del mandato de autoridad. Habiéndose dictado a la fecha actos o resoluciones de autoridad consideramos que estos pactos no pueden ser suscritos en estos momentos.

26. Informe a la AFC.: El empleador y el trabajador y/o el representante de la organización sindical respectiva, que lo represente, según sea el caso, deberán presentar ante la Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía, preferentemente de forma electrónica, una declaración jurada simple, suscrita por ambas partes, en la que deberán dar cuenta:

a) de la situación de hecho señalada en el inciso primero precedente y

b) que el trabajador o los trabajadores, según sea el caso, no se encuentran en alguna de las situaciones descritas en el inciso tercero del artículo 1 de la presente ley (que existe un pacto que asegure continuidad de la prestación de servicios y que se continúa recibiendo todo o parte de la remuneración).

27. Efectos del pacto:

a) Suspende la relación laboral;

b) el empleador paga cotizaciones;

c) No se puede pactar ejecución diferida (solo primer día del mes siguiente a su celebración).

III.        Pactos de reducción temporal de jornadas de trabajo

28. Requisitos: La ley permite que los empleadores y los trabajadores:

a) afiliados al seguro de desempleo de la ley N° 19.728,

b) podrán pactar la reducción temporal de la jornada de trabajo, cuando el empleador se encuentre en alguna de las situaciones descritas en la ley.

29. Efecto o beneficio: El trabajador tendrá derecho a:

a) una remuneración de cargo del empleador, equivalente a la jornada reducida,

b) y a un complemento de cargo a: i) su cuenta individual por cesantía y, ii) una vez agotado el saldo, con cargo al Fondo de Cesantía Solidario de la mencionada ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la ley.

30. Límite de la reducción de jornada: El legislador señala como límite que para la aplicación de esta ley no se podrá pactar una reducción temporal superior al 50% de la jornada de trabajo originalmente convenida.

31. Nuevas contrataciones: Durante la vigencia de los pactos de reducción temporal de jornada de trabajo, los empleadores que hubieren pactado dicha reducción con uno o más trabajadores no podrán contratar nuevos trabajadores que realicen iguales o similares funciones desarrolladas por aquellos que hubieren suscrito dichos pactos.

32. Mejor opción: Si un empleador se viere en la necesidad de contratar nuevos trabajadores, para otras funciones, deberá ofrecer primero la vacante a aquellos trabajadores con contrato de trabajo vigente, en la medida que tengan similares capacidades, calificaciones e idoneidad para desempeñar el o los cargos que se buscan cubrir.

33. ¿Qué empleadores pueden celebrar este pacto?: El pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo podrá ser suscrito por el empleador que se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

a) Tratándose de empleadores contribuyentes del Impuesto al Valor Agregado (conforme al artículo 3° de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, contenida en el decreto ley N° 825, de 1974), que i) a contar de octubre de 2019 hayan experimentado una disminución del promedio de sus ventas declaradas al Servicio de Impuestos Internos ii) en un período cualquiera de 3 meses consecutivos, iii) que exceda de un 20% iv) calculado respecto del promedio de sus ventas declaradas en el mismo período de 3 meses del ejercicio anterior. Para estos efectos, deberá otorgar una autorización para que el Servicio de Impuestos Internos remita, por medios electrónicos, a la Dirección del Trabajo, la confirmación de que efectivamente se encuentra en dicha situación

b) Que se encuentre actualmente en un procedimiento concursal de reorganización (según resolución publicada en el Boletín Concursal en conformidad al artículo 57 de la ley N° 20.720, de reorganización y liquidación de empresas y personas).

c) Que se encuentre actualmente en un procedimiento de asesoría económica de insolvencia (según conste en certificado emitido y validado en los términos de los artículos 17 y 18 de la Ley de Reorganización o Cierre de Micro y Pequeñas Empresas en Crisis, contenida en el artículo undécimo de la ley N° 20.416, que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño), o

d) Que, aquellos empleadores cuyas empresas, establecimientos o faenas hayan sido exceptuadas del acto o declaración de autoridad o resolución (a que se refiere el artículo 1 de la presente ley), necesiten reducir o redistribuir la jornada ordinaria de trabajo de sus trabajadores, i) para poder mantener su continuidad operacional o ii) para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores. El empleador conjuntamente con el o los trabajadores respectivos deberán, al momento de celebrar el pacto, realizar una declaración jurada simple ante la Dirección del Trabajo, en la que den cuenta de la efectividad de tales hechos o circunstancias

34. Número de cotizaciones del Trabajador: Podrá ser suscrito por el trabajador que registre:

a) Trabajadores con contrato de trabajo indefinido: diez cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesantía, continuas o discontinuas, y

b) Trabajadores con i) contrato a plazo fijo, o ii) por una obra, trabajo o servicio determinado: cinco cotizaciones mensuales, continuas o discontinuas.

35. Dichas cotizaciones a) deberán haberse registrado en los últimos 24 meses anteriores a la fecha de la celebración del pacto respectivo y b) adicionalmente, el trabajador debe registrar las tres últimas cotizaciones continuas con el mismo empleador con quien suscriba el pacto de reducción temporal de jornada.

36. No podrán pactar la reducción temporal de la jornada de trabajo, aquellos trabajadores que se encuentren gozando de fuero laboral.

37. Período: La reducción temporal de la jornada de trabajo se podrá pactar durante la vigencia de la presente ley por un periodo máximo de:

a) cinco meses continuos, para trabajadores con contrato de trabajo indefinido, y de

b) tres meses continuos, para trabajadores con contrato de trabajo a plazo fijo, por una obra, trabajo o servicio determinado.

c) En todo caso, la duración mínima de un pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo será de un mes.

38. Limitaciones:

a)     Las partes no podrán pactar la ejecución diferida de la reducción temporal de la jornada de trabajo.

b)     Todos sus efectos deberán ejecutarse a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de celebración del pacto respectivo.

c)     Una vez finalizado el plazo establecido en el pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo se reestablecerán, de pleno derecho, las condiciones contractuales originalmente convenidas, teniéndose por no escrita cualquier disposición en contrario.

39. Beneficios:

a)    Remuneración de jornada reducida: Durante la vigencia del pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo, el trabajador tendrá derecho a recibir una remuneración de cargo del empleador equivalente a la jornada reducida (promedio de las tres últimas remuneraciones imponibles devengadas).

b)   Asignaciones: El trabajador tendrá derecho a continuar percibiendo las remuneraciones o beneficios cuyo pago corresponda efectuarse durante la vigencia del pacto, tales como aguinaldos, asignaciones, bonos y otros conceptos excepcionales o esporádicos, y cualquier otra contraprestación que no constituya remuneración.

c)    Pago de cotizaciones: Durante la vigencia del pacto, el empleador estará obligado a pagar y enterar las cotizaciones previsionales y de seguridad social, correspondientes a la remuneración imponible convenida en el pacto.

d)    Complemento de remuneración: Durante dicho período, los trabajadores tendrán derecho a un complemento con cargo a: i) los recursos de su cuenta individual por cesantía del trabajador, y, ii) cuando estos se agoten, se financiarán con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.

e)    Monto del complemento: En caso de que la jornada de trabajo se reduzca en un 50%, este complemento ascenderá a un 25% del promedio de la remuneración imponible del trabajador devengada en los últimos tres meses anteriores al inicio del pacto. Si la reducción es inferior al 50%, el complemento se determinará proporcionalmente.

f)     Límite del complemento: Con todo, el complemento tendrá un límite máximo mensual de $225.000 por cada trabajador afecto a una jornada ordinaria, según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 del Código del Trabajo. Este límite máximo se reducirá proporcionalmente en caso de jornadas inferiores a la antes señalada.

g)    El derecho del trabajador al complemento a que se refiere el artículo 11 de la ley, se devengará para el trabajador a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de celebración del pacto respectivo.

h)    Naturaleza del complemento: El complemento no se considerará remuneración ni renta para todos los efectos legales y, no estará afecto a cotización previsional alguna, ni será embargable.

40. El pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo deberá suscribirse, preferentemente, de forma electrónica, a través de la plataforma en línea que habilite la Dirección del Trabajo

41. Contenido del anexo: Entendiéndose el pacto suscrito electrónicamente como un anexo al contrato de trabajo y deberá contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

a)    Individualización de las partes

b)    Duración y fecha de entrada en vigencia del pacto

c)    Promedio de las remuneraciones imponibles fijas y variables devengadas por el trabajador en los últimos tres meses.

d)    Jornada de trabajo reducida

e)    Declaración jurada simple del empleador respecto a que se cumplen los requisitos legales

42. En el evento que alguna de las partes pusiere término al contrato de trabajo durante la vigencia del pacto de reducción temporal de la jornada de trabajo o después de concluido éste, las indemnizaciones legales o convencionales que el trabajador tuviere derecho a percibir, se calcularán conforme a las remuneraciones y condiciones contractuales vigentes con anterioridad a la suscripción del pacto.

43. Ius Variandi: Los empleadores cuyas empresas o establecimientos que, durante la vigencia de las normas del título I de la presente ley, deban continuar funcionando, podrán alterar la naturaleza de las funciones que deberán desempeñar sus trabajadores durante dicho periodo, resguardando siempre los derechos fundamentales de éstos.

44. Presunción de cesantía: Los trabajadores que hagan uso de los beneficios de esta ley, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 1 y 7, tendrán derecho a hacer efectivos los seguros de cesantía o cláusulas de cesantía asociadas a los créditos de cualquier naturaleza que sean éstos, con bancos, instituciones financieras, casas comerciales y similares, con los que mantengan deudas en cuotas u otra modalidad. Se entenderá que el trabajador que se acoja a los preceptos de la presente ley, se encuentra en una situación de cesantía involuntaria para los efectos de la cobertura de los riesgos previstos en la póliza respectiva.

45. Prohibición de usar causal de despido: Durante el plazo de 6 meses o bien, existiendo el Estado de Catástrofe decretado por el Presidente de la República, no se podrá poner término a los contratos de trabajo por la causal del numeral 6° del artículo 159 del Código del Trabajo, invocando como motivo los efectos de la pandemia de COVID-19.

46. Resciliación del despido: Si durante el período comprendido entre la declaración de Estado de Catástrofe, por calamidad pública (de fecha 18 de marzo de 2020) y la entrada en vigencia de la presente ley, las partes hubieren dado termino a la relación laboral, cualquiera fuere la causal, estas podrán resciliar dicha terminación, en cuyo caso podrán acogerse a las disposiciones de la presente ley.

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